对非物质文化遗产：保护什么为什么谁来保护

作者：梁治平
——梁治平研究员在西南政法大学的讲演(节选)

联合国教科文组织成立以后，一个很重要的任务就是保护和弘扬文化的多样性。人类的文化创造和遗存，包含了过去世代累积的信息和发展的可能性。有些不起眼的东西，我们今天不知道它有什么重要性，但以后可能非常重要，可能会影响到人类未来的发展。

在全球化过程中，非物质文化遗产一方面可能获得了发展的机会，另一方面也受到了极大的威胁。我们看到很多原生态的文化，在一种单一化、标准化的全球性商业文化的冲击下迅速衰落了，拥有这些文化的人也就随之消失了。因此，国家采取什么样的政策和措施来保护非物质文化遗产和文化多样性，是一个非常重要的问题。 

一、什么是“非物质文化遗产” 

从根本上说，非物质文化遗产是表现在文化多样性当中的人的创造力。 

我今天报告的题目是“非物质文化遗产”。大家听到“非物质”这个概念，可能首先想到物理学。但这跟物理学没有关系。汉语里过去没有“非物质”这个概念。这个词是从英语和法语中翻译过来的。在《保护非物质文化遗产公约》的英文本和法文本中，这个词用法是不一样的。英语是intangible——无形的。而在法语里，词根就是“物质”，所以同中文的翻译更接近。那么，究竟什么是非物质文化遗产？先前我们过了端午节，我想问大家，端午节是属于谁的？好，有人提到屈原。我觉得比较恰当的回答应该是，端午节是中国人的节日。不过在去年，韩国向联合国教科文组织申报端午节为它的非物质文化遗产。这个消息传到中国以后舆论大哗，有人认为我们的“财产”被别人占去了！今年我听到的消息是韩国提出和中国联合申报。端午节就是我们说的非物质文化遗产的一种。 

《保护非物质文化遗产公约》是2003年联合国教科文组织通过的一部公约。中国在去年正式批准加入这部公约，是第六个参加该公约的国家。这个公约的起草经历了很长时间。2002年到2003年之间，联合国教科文组织为此召开了三次政府间专家会议。2003年10月，公约在教科文组织第32届大会上正式通过。这些会议我多数都参加了，回来后还参加了国内的批准程序。可以说，我差不多见证了这个公约制定的全过程。对一个从事法律研究，又非常关心民族文化遗产保护，关心社会发展的人来说，能够参与这个公约的制定，是一次难得的机会。我想借着今天的题目，和大家分享一些我个人的经验和观察。 

首先，我们需要了解一下“非物质文化遗产”的定义。根据公约最后文本里的定义，非物质文化遗产指的是“被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现方式、知识、技能，以及与之相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。这种非物质文化遗产世代相传，被不同社区和群体在适应周围环境和自然的过程中和与其历史的互动中不断地再创造，为他们提供持续的认同感，增强对文化多样性和人类创造力的尊重”。这个定义很概括，不容易理解。我可以给大家一些更具体例子。在最早的公约草案里有一个“附件”，列举了一些详细项目来说明非物质文化遗产是什么。包括各种社会风俗和仪式，比如与出生、结婚、丧葬相关的一些仪式；确定身份和长幼尊卑秩序的礼仪、仪式；还有各种各样的知识和实践，比如说时空的观念，药物和治疗方法，比如中医，还有各种节庆，像上面提到的端午节，以及宗教方面的实践和信仰。可见，非物质文化遗产不仅限于文学和艺术的领域。从根本上说，它是表现在文化多样性当中的人的创造力。对它的保护，就是对不同文化形式和价值的尊重，是对文化多样性的保护。 

二、为什么要保护非物质文化遗产 

保护非物质文化遗产，就是保护和弘扬文化的多样性。 

联合国教科文组织成立以后，一个很重要的任务就是保护和弘扬文化的多样性。2001年，它通过了《文化多样性宣言》。在《文化多样性宣言》和《保护非物质文化遗产公约》里，文化的多样性都被比喻成生物的多样性。因为人类的文化创造和遗存，就好像人类的基因，包含了过去世代累积的信息和发展的可能性。有些不起眼的东西，我们今天不知道它有什么重要性，但以后可能非常重要，可能会影响到人类未来的发展。 

另一个非常重要的问题是，在全球化过程中，非物质文化遗产一方面可能获得了发展的机会，另一方面也受到了极大的威胁。我们看到很多原生态的文化，在一种单一化、标准化的全球性商业文化的冲击下迅速衰落了，拥有这些文化的人也就随之消失了。为什么这样说？我们刚才提到非物质文化遗产的定义，其中包含的一个重要概念就是认同感。比如要回答什么是中国人这个问题，就离不开中国的语言、服装、建筑、习俗、神话、寓言、节庆等等。就是透过这些所谓文化符号，我们才知道自己是谁。换句话说，“中国人”不是一个空洞的概念，而是有丰富的社会、历史、文化内涵的。回过头来，我们看到很多族群，他们的语言慢慢失传了，他们的节日被慢慢淡忘了，他们的服装可能变成了戏台上的服装，不再和他们的生活紧密联系在一起，这时这些族群也就衰落了。问题是，这并不是一个自然的过程。因为这个世界上文化的生产和传播不是平等的。有些国家和文化是强势的，它们有雄厚的资金，可以通过商业运作等手段大量推行其文化和价值。而一些较弱小的文化经不住这样的冲击，不可避免地衰退了、萎缩了。因此，国家采取什么样的政策和措施来保护非物质文化遗产和文化多样性，是一个非常重要的问题。 

三、谁来保护非物质文化遗产 

非物质文化遗产首先是属于特定群体的。虽然政府在保护方面的作用是不可取代的，但在政府之外，必须有各种不同主体的参与。 

在政府间专家会议上，各国代表就公约内容进行了广泛辩论，其中，谁来保护非物质文化遗产也是一个引起热烈争论的问题。按照公约规定，应当从地方、国家、国际三个层次上对非物质文化遗产进行保护。公约也提到保护非物质文化遗产的主体，主要有三种类型。第一类，国家。第二类，国际组织。第三类比较繁杂，社区或者社群(communities)，群体(groups)，个人(inpiduals)，非政府组织(non-governmental organizations)。这里有几个问题：国家、政府间组织是实体，它的边界相对清楚。但第三类主体的边界在哪里，怎么来确定，哪些是合格、合法的组织，它们享有什么样的权利？这是一个问题。第二个问题，如果在公约的框架里存在三类主体，它们之间的关系是什么，各自的职责是什么？这些问题都曾经是辩论焦点。 

我先来谈一下上面提到的第三类主体。这类主体的根据在哪里？承认它们的意义何在？公约的序言里面有一段话：“承认各社区，尤其是原住民，各群体，有时是个人，在非物质文化遗产的生产、保护、延续和再创造方面，发挥了重要的作用，从而为丰富文化多样性和人类的创造性做出贡献”。这条非常重要。还有一条也很重要，即“国家在保护非物质文化遗产的活动中，应努力确保创造、保养这些非物质文化遗产的社区、群体以及有时是个人的最大限度的参与，并积极地吸收他们参与管理”。为什么要这样规定？为什么单靠政府不行？我想有两个理由：第一，非物质文化遗产虽然是属于全人类，但它首先是属于特定群体的。例如端午节，它是中国人的节日，可能也有人说是中国人和韩国人的。保护非物质文化遗产排除了这些主体的参与，那是不可能成功的。第二，虽然政府在保护非物质文化遗产方面的作用是不可取代的，但它不可能包揽一切事情。因为政府的动员和财政能力终究还是有限的；它对保护的对象并不一定很了解，甚至缺乏对保护某些非物质文化遗产的兴趣和意愿；它对事物的判断和评估可能会出现偏差，它的决策也不一定很聪明，采取的措施也不一定很适当。因此在政府之外，必须有各种不同主体的参与。 

例如对昆曲的保护。除了国际和国家层面的保护、支持外，演员们怎么理解昆曲和昆曲的表演形式，也很重要。此外还有爱好、关心昆曲的人，作用也不可忽视。我们知道白先勇先生，他是台湾的一个文化人，也是昆曲迷。他最近在大陆推出青春版《牡丹亭》，到各大高校巡回演出。为了解决演出的资金困难，他四处筹钱。目的就是让更多的人了解昆曲，因为没有观众，昆曲就无法生存下去。当然他在这个活动中投入的远不只是金钱，更多的是他自己对昆曲的热爱和理解。昆曲应当在现代化的大剧院还是传统的小舞台演出，应当以恢复和发掘传统的折子戏为主，还是以改编创新为主，这些问题不但涉及对传统艺术的理解，也关系到特定传统艺术的命运。这些人非常热心地投入昆曲的传播和保护事业，做了很多工作。例如他们把《牡丹亭》和其他许多折子戏，翻译成法文、英文，去培养国外的昆曲爱好者。可见，要保护好昆曲，也离不开那些热爱昆曲的普通人的参与，他们也是公约提到的主体，也是合格的参与者。问题是怎样让他们真正地参与进去。这个问题不仅涉及到文化、艺术和价值的存亡，也涉及到国家治理的方式。国家有没有可能为相关的民间组织和个人乃至于所有关心和爱护文化遗产的人提供有效的参与渠道？ 

另外一个问题是国家权威。公约草案规定，为了确保对非物质文化遗产的保护，各缔约国都要制作本国的非物质文化遗产清单。草案在讲到国家这一义务时用的词是shall，这个词语气很强，法律上就是“必须”的意思。有代表就认为，制作这样的清单要耗费国家大量财政和人力资源，因此，这个条款应当是有弹性的。另一些人就说，国家能不能提供各自的清单涉及到国际保护能否成功的问题，所以有必要提出严格要求。在最后的文本中，我们看到，公约对这个问题做了一些限定。一条是“缔约国应采取必要措施”。另一条是“各缔约国应根据自己的国情”来制定这个清单。 

还有一个问题是国家和其他主体之间的关系。国家在保护非物质文化遗产时要保证第三类主体参与，这一点没有争议，但是国家的这种义务是“必须”(shall)、“应当”(should)还是“可以”(may)？这个问题却争执不下。最后，大会主席提出两个方案，那就是不用shall，should，may这类情态动词，或者用一般现在时，the state encourages(国家鼓励)，或者改用介词with，即国家在那些主体的参与之下开展保护活动。这样就很巧妙地把最尖锐的问题回避了。 

国家和政府间委员会的关系也是一个问题。公约设立了一个机构，叫做保护非物质文化遗产政府间委员会。它的职能主要是提供国际合作和援助来保护非物质文化遗产。例如，在国际层面，有一个所谓急需保护的非物质文化遗产名录。什么是急需保护的非物质文化遗产？哪些文化遗产应该被放到这个名录里去？都要由这个委员会决定。这时就有一个问题，它制定这个名录是要根据各有关国家提出的要求呢，还是它可以自己做出决定？委员会制定这个名录应该在各国提供的清单范围之内，还是可以超出这一范围？委员会确定具体名录，应该事先同各国商量呢，还是可以自己决定？这些问题涉及到国家的自主性和权威性，所以争论非常激烈，也形成两派观点。一派坚持必须经过国家的同意，因为相关国家不配合，就不能达到有效保护文化遗产的目的。另外一派就认为，政府间委员会应该保有某种特殊权威。他们说，1972年的《保护世界文化与自然遗产公约》里没有这样的规定，所以当阿富汗的巴比扬大佛被塔利班毁坏时，国际社会就只能眼睁睁地看着。如果有一个相应机制，国际社会就有可能进行某种正当干预来保护那些急需保护的文化遗产。这些问题在非物质文化遗产上更加突出。我们知道世界上有种族清洗，有对少数族裔的迫害。有些非物质文化遗产不但得不到自己国家的保护，反而可能受到国家的威胁。在这种情况下，如果国际社会不出来干预，它们又怎样得到保护呢？这些问题非常尖锐，因此也争执不下。公约最后的规定是这样的：政府间委员会负责制定急需保护的文化遗产的标准和名录，在制定这类文化遗产名录时要根据各个国家的要求，但在“极其紧急的情况下”，委员会可以和缔约国协商。这个条款很有意思，它规定了“极其紧急的情况”，但没有说委员会可以独立采取行动；它规定委员会要与成员国协商，但又没有说这个协商结果是否会影响委员会的决定，至少，它没有把相关国家的同意或请求作为一个前提。我们看到这个最后的决定回避了讨论中最尖锐的问题，即到底谁有最高的权威，而是采用了一个大家都可以接受的表述。如果最后经过协商还是没能取得一致怎么办？我们不知道。实际上公约的很多条款甚至整个公约都是这样一种妥协的产物。我们只有通过参与制定过程，才能了解最后文本里那些条款的真实含义，才能知道执行过程中可能会出现什么问题，知道应该采取什么措施，以及在新一轮谈判中怎么去利用这些条款，满足自己需要保护的正当利益。 

四、保护非物质文化遗产任重道远 

我们传统的做法与公约的原则和精神还有相当差距，保护工作任重道远。 

在结束今天的报告之前，再谈几点感受。一个是，参与制定这样的公约，首先要弄清楚国家利益之所在，这样才能在公约中尽量争取自己的利益，避免对我们不利的东西。但什么是国家利益，这可不是一个简单的问题。如果没有政府官员非常敬业地去履行他们的职责，如果没有相关行业很好地参与，如果没有社会科学家们，包括法学家，对这些问题长期、持久的关注和研究，要正确判断什么是国家利益是很难的，而在不了解国家利益的情况下，你在谈判中就可能处于很被动的境地。实际上，我认为在这方面我们还有很多事情要做。另一个问题是，我们在参与国际公约的制定时也希望把它与我们国内的法制建设联系起来，希望加入这样的国际公约对我们国内事业的发展有促进，因此我不但关心公约的制定，也关心公约被批准之后怎么去实行，怎么与国内法律衔接。比如我们国内的立法要不要调整，我们的文化政策要不要调整，这些都很重要。我后来参加了一些后期工作，其中最重要的一件事就是人大批准公约的程序。我参加过一次人大常委会的分组审议。那次需要审议的法律(包括一些法律的修订)大概有十九部，其中包括两个公约。我相信大多数委员都没有仔细读过这个公约，实际上也没有人提到这部公约。发言讨论其他法律的人也很少，结果原定两个小时的审议，我们那组半个小时就散会了。这种情况下我们怎么去更好地实施这些公约呢？我顺便再讲一件事，我在参加制定非物质文化遗产公约时看到国内的一部法律草案，叫做《民族民间文化保护法》。我看了那个草案之后，觉得从题目到理念到保护措施都有问题。比如它的分级保护机制，把非物质文化遗产分成县级的省级的和国家级的。文物可以这样划分，但用这种办法保护非物质文化遗产可能就有问题。还有关于文化传承人资质的认定，草案规定由政府而不是专家来认定，那怎么保持中立、公正和专业性呢？今天讲的谁来保护非物质文化遗产的问题，在那个草案中也没有得到很好的反映。这表明我们传统的做法与公约的原则和精神还有相当差距。我为这件事专门写了一份报告交上去，结果是杳无音讯。不过最近我在网上看到一个消息，说国内正在制定一部《非物质文化遗产保护法》，看来题目是改了，但不知道内容有些什么样的修改。 

讲演者小传 
梁治平 

中国艺术研究院中国文化研究所研究员。主要学术兴趣在法律史、法律文化、法律与社会等方面。主编“宪政译丛”(北京三联书店)和“法律文化研究文丛”(中国政法大学)。主要著作有《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》(1991；修订版，1997)、《法辨》(1992/2001)、《法律的文化解释》(编，1994；增订版，1998)、《清代习惯法：社会与国家》(1996)、《梁治平自选集》(1997)、《在边缘处思考》(2003)等。译著有伯尔曼著《法律与宗教》等。